Casuística y litigación penal: ¿Se puede solicitar la prisión domiciliaria en el caso de mujeres con hijos menores de edad, pero mayores a 5 años?

Teniendo presente las reiteradas consultas que hemos recibido en nuestro estudio jurídico en relación a la prisión domiciliaria cuando la solicitante es una mujer con hijos menores de edad, es que nos tomamos unos minutos para realizar los siguientes comentarios. A continuación, veremos por medio de una casuística de fallos judiciales y a través del fruto empírico de la litigación penal, la posibilidad de obtener esta morigeración ante el supuesto consagrado en el título. Nuestra respuesta en clave de hipótesis es afirmativa. Sin embargo, como bien observaremos, su concesión de ningún modo opera automáticamente y para obtenerla exitosamente se requerirá de un cuidadoso estudio del caso. 

La prisión domiciliaria es un beneficio que se encuentra principalmente regulado por el artículo 10 del Código Penal y por los artículos 32, 33 y 34 de la ley 24.660. Asimismo, en forma sincrónica cada provincia, regula esta institución en sus respectivos Códigos Procesales, tal es el caso de la norma emanada de los artículos 159 y 163 en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Dentro de este marco jurídico, se encuentran supuestos especiales en los cuales los magistrados pueden conceder la prisión domiciliaria, entre ellos: las personas con una enfermedad terminal, personas mayores de 70 años, mujeres embarazadas o con hijos menores de 5 años. Esta consagración, de ningún modo implica que otras personas ante situaciones particulares no puedan acceder al beneficio de la prisión domiciliaria. En ese margen excepcional, hoy nos convoca analizar el supuesto de las madres privadas de su libertad con hijos menores de 18 años, pero mayores a 5 años.

En particular, el interrogante a plantearse no es: ¿por qué habría de concederle la prisión domiciliaria a una madre con hijos menores de 5 años y a madres con hijos mayores de esta edad? Esto ha sido debatido y su fundamento radica en la atención que requiere una persona en sus primeros años de vida. La pregunta que creemos pertinente realizarnos es: ¿en qué sujeto radica el eje de análisis cuando se concede la prisión domiciliaria en este supuesto? ¿En la madre o en su hijo menor de edad? Si bien, el estudio del caso radica en última instancia de la exégesis que plantea el sector judicial, lo cierto es que el elemento que emplaza la urgencia de la medida recae en las circunstancias que giran en torno al hijo menor de edad.

En este sentido, muchas veces los niños menores de edad se ven arrastrados a una vida extremadamente vulnerable, excluyente y poco digna cuando no poseen una autoridad moral que les brinde el apoyo necesario. Por ello, traemos a colación lo dicho en causa n° 21.305/2023-2, Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas de CABA, Sala I, fecha: 18/12/2023, donde se dijo que: “Es el interés del niño el que guía el supuesto en cuestión y el mismo se traduce en su derecho a contar con la ayuda y contención que mejor le permitan el disfrute de una vida plena y digna, evitando que queden en una situación de desprotección”. También, de una manera más concreta, se entendió que: “el juez podrá otorgar la prisión domiciliaria a una madre de un niño mayor a cinco (5) años siempre que demuestre que se dan las condiciones que fundan este instituto que se basa en el interés superior del niño. Por lo tanto, no corresponde la denegatoria automática fundada en la sola circunstancia de haber superado el menor dicho límite, sino que es necesario un análisis de las circunstancias del caso a la luz del interés superior de aquel y a fin de dar un acabado cumplimiento a las obligaciones asumidas internacionalmente a favor de los menores de edad. La condición de menor conforme los instrumentos internacionales se extienden hasta los 18 años de edaD” (Incidente por solicitud de prisión domiciliaria en autos C. J. V. p. s. a. Comercialización de estupefacientes” 22/8/2019. Juzgado de Control de Lucha Contra el Narcotráfico. Resolución: Auto n.° 222).

Asimismo, tampoco se puede desconocer que la prisión domiciliaria muchas veces se analiza en un contexto donde en ciertas ocasiones puede reflejar una situación de crisis social. No debemos olvidar que, en el año 2005, la Corte Suprema de la Nación emitió el fallo “Verbitsky” donde se colocaron sobre la mesa de los altos estrados judiciales realidades penitenciarias que hasta entonces se encontraban ocultas por debajo de la mesa. En este precedente, se enfatizando la superpoblación y condiciones indignas en las que habitan los internos de las cárceles. Incluso, también, otra perspectiva interesante que se observa en torno al instituto de la prisión domiciliaria se relaciona con otras dinámicas de sesgo intrafamiliar. No debemos olvidar que, concedido el arresto domiciliario, puede ocurrir que la madre no posea una fuente de ingresos semejante como para costear los gastos de su hijo menor de edad.  Así, en ciertos asuntos se ha determinado una cuota alimentaria contra el padre del menor, argumentando que: “frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor …” (fecha: 08-03-2024 “Incidente Nº 2. Fernandez s/ Incididente de Prisión Domiciliaria” correspondiente al Juzgado Federal de Azul).

Por otro lado, las prisiones domiciliarias siempre llevan de la mano un control de cumplimiento efectivo. Para ello, se requiere de un acatamiento de reglas que muchas veces es fiscalizado por medio de tobilleras o pulseras de geoposicionamiento. De esta manera, a de forma ejemplificativa, citamos por ejemplo el mismo fallo que el párrafo anterior, donde se estipuló que una mujer con hijas menores: “… No podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes” (fecha: 08-03-2024 “Incidente Nº 2. Fernandez s/ Incididente de Prisión Domiciliaria” correspondiente al Juzgado Federal de Azul). Esta inteligibilidad de supervisión se encuentra arraigada, principalmente, en evitar que se incurran en los llamados riesgos procesales que yacen en las antípodas de las morigeraciones –riesgos de fuga o riesgos de entorpecer la investigación del caso-.

Como conclusión, resulta prudente enfatizar que, aunque la ley contemple taxativamente ciertos supuestos particulares, o que incluso existan otros escenarios donde sea posible otorgar una prisión domiciliaria, el análisis y prudencia de su alcance recae siempre en el criterio del juez. Por ello, procuramos contestar el interrogante planteado en el título por la afirmativa, demostrando una casuística de fallos que se observan desde una clave empírica. Asimismo, nos encargamos subsecuentemente de delinear aspectos que pueden girar en torno a esta cuestión como ser las realidades de las unidades penitenciarias, cuestiones familiares de los internos e incluso el anexo de supervisión que implican las prisiones domiciliarias.

Damián Dicasolo