Inconstitucionalidad sobre la prohibición del artículo 76 bis del código penal.

Cuando nos referimos a funcionarios públicos en la órbita del Código Penal, su artículo 76 bis prohíbe la posibilidad de solicitar la suspensión del proceso a prueba o como suele denominarse: “probation”. Esto es, se veda la facultad de que él o la funcionaria, puedan hallar en clave de acuerdo con el Ministerio Público Fiscal una salida alternativa a la pena privativa de la libertad y mantener, subsecuentemente, en suspenso el curso de la acción. En este contexto, nos encargaremos de analizar en estas breves líneas la concordancia constitucional de esta normativa, con el derecho fundamental de igualdad previsto en el artículo 16 de nuestra Carta Magna. Aunque, antes de adentrarnos empezaremos esbozando el sentido teleológico de la “probation”. Veamos:

Puede decirse que, entre las principales finalidades, que reposan sobre este instituto se encuentran: la reducción del poder punitivo sobre delitos de menor gravedad y la consecuentemente asignación de sus recursos judiciales a delitos de mayor gravedad; o, promover la integración social por medio de la internalización de acciones positivas en la persona imputada. Esta noción, ha sido consagrada por el título XVII del Código Penal en comunión con los Códigos Procesales de cada Provincia, Código procesal Penal Federal y Código Procesal Penal de la Nación, cuyos ejes normativos, procuran disminuir, en términos weberianos, la eficiencia represiva. La singularidad formalista de la “probation” nos indica que puede ser solicitada atendiendo al cumplimiento de determinados requisitos, tales como: el consentimiento y correspondencia del Ministerio Público Fiscal, comisión de un delito de acción pública o concurso de delitos y que no exista una pena en abstracto superior a los 3 años de prisión o reclusión.

Así, el artículo 76 bis del Código Penal ha prohibido que la suspensión del proceso a prueba pueda practicarse cuando quienes se encuentran imputados de un delito son funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. Mucha tinta se ha derramado sobre los preceptos ontológicos de esta narrativa. Así, por ejemplo, el Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ríos dijo en la causa “G.C.” (27-06-2001) que corresponde conceder el beneficio de la suspensión del proceso a prueba al agente policial, que, al desempeñarse como personal de seguridad privada en una confitería bailable, se le atribuyó ocasionar lesiones graves a una persona. Por otro lado, también tiene dicho la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en Expte. 182/2015 (22-06-2015) que corresponde hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba al agente de la PFA que presentó un certificado apócrifo con la finalidad de obtener una licencia médica.

Sin embargo, para no detenernos tanto en el análisis dogmático del tipo penal, resulta prudente poner en claro si estamos o no, en un supuesto donde lo que eventualmente se vulnera son posibles derechos constitucionales. Así, en los últimos años se ha comenzado a observar cierta jurisprudencia que se posiciona desde una lógica antagónica entre prohibiciones que encarna el artículo 76 bis del Código Penal y derechos fundamentales que jerárquicamente establece nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos debidamente ratificados. En este orden de ideas, ha surgido una casuística de fallos como ser, “Roldan Norma Beatriz s/ recurso de casación” de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal (22-04-2019), “Origlia, Juan Jose s/Evasión Simple Tributaria” del Juzgado Federal de Bell Ville, Córdoba (01-11-2022), en los cuales se dispone la inconstitucionalidad de la suspensión de proceso a prueba cuando lo que se imputa, dentro de las escalas pertinentes, son ciertos delitos económico receptados por la ley 24.769.

De esta manera, el funcionalismo diacrónico que viene estudiando la narrativa del artículo 76 bis, también se observó cuando se trata de ciertos delitos endilgados a funcionarios públicos. En este sentido, resulta transversal la hermenéutica del fallo de la Cámara Federal de Corrientes (01-07-2022), “Soto c/infracción ley 22.415”. Allí se esgrimen las consideraciones que sostienen la carencia de fundamentos lógicos para que la narrativa del Código Penal prohíba eficientemente la suspensión de proceso a prueba ante estas situaciones. Específicamente, se enfatiza sobre el derecho de igualdad que recae en la persona humana del funcionario público y en la posibilidad de que no se vean discriminados por su condición de tal. En este sentido, es posible concertar dentro de la postura de los magistrados en el fallo “Soto”, una dosis de eficiencia sobre la finalidad de la “probation” y una inclinación a ejercer el poder punitivo sin recurrir en forma ilegítima al quebrantamiento de garantías innatas.

Para finalizar, resulta oportuno recordar las finalidades de este instituto que expusimos párrafos atrás, justamente, para evitar categorizaciones que en ciertas situaciones pueden separar la persona del funcionario o funcionaria, en la persona física, alterando de esta forma una inteligibilidad más cercana al ápice de los derechos humanos. Ha dicho Alberto Binder (2016: 38) que: “Aquello que llamamos Estado de Derecho es un determinado punto de equilibrio o armonía entre el poder y el derecho, de modo tal que éste aparece, fundamentalmente, como un límite al poder”. Por ello, sostenemos que la prohibición de establecer la suspensión de proceso a prueba en los funcionarios públicos, debe ser cuidadosamente analizada a la hora de su verificación judicial.

Damián Dicasolo